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                    《民法典草案》部分物業管理相關條款修改建議

                    時間:2019-02-26 14:12來源:未知 作者:舒可心 點擊:
                    2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“加強市場法律制度建設,編纂民法典”的目標。次年,第五次民法典編纂工作正式啟動。2018年9月5日,民法典各分編草案在中國人大網公布,向社會公開征求意見。

                      編者按:民法典是在采用成文法的國家中,用以規范平等主體之間私法關系的法典,是社會民事關系的基礎。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了“加強市場法律制度建設,編纂民法典”的目標。次年,第五次民法典編纂工作正式啟動。2018年9月5日,民法典各分編草案在中國人大網公布,向社會公開征求意見。
                     

                      原載于《現代物業·新業主》2018年12期/總第444期
                     

                      現將本人對《民法典草案》(征求意見稿)中第六章“業主的建筑物所有權”及第二十三章“物業服務合同”中部分條款的意見和建議呈報如下。
                     

                      有關車位、車庫的法律條文沒有明晰權屬

                      《民法典草案》(征求意見稿),以下均簡稱《民法典草案》,第六章中有關車位、車庫的法律條文沒有明晰權屬,反而在“所有權”這個名詞以外,又增加了一個不明晰邊界的“權屬”名詞,已經引起了很多糾紛和沖突。車位和車庫,一般分為:建筑物內的(一般在地下)車位、建筑區劃內建設的停車樓或非建筑物的停車設施以及規劃批準在土地上的車位這三種。其權屬部分,權利義務不明,是業主與房屋建設單位糾紛的主要原因之一。

                      《民法典草案》第六十六條原文是:業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。

                      《民法典草案》第六十八條原文是:業主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務;不得以放棄權利不履行義務。業主轉讓建筑物內的住宅、經營性用房,其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一并轉讓。

                      從字面上理解,建筑物內只有“住宅、經營性用房等”為專有部分,而其他部分均為共有。但是,建筑物內的車庫、車位是否屬于專有部分,法律條文并沒有說清楚。這就導致問題:車位的所有權人是否是業主,車位所有權人是否應該履行業主義務(即分攤物業費)成為小區沖突的原因之一。

                      而《民法典草案》第七十條的原文是:建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。

                      這里的“歸屬”是否屬于本法所規定的“所有權”,是否屬于本章所規定的“建筑物區分所有權”中的專有部分,法律并沒有說清楚。

                      這種“歸屬”權的轉讓即可以通過出售、附贈或出租的方式約定的前提,是否應該以出讓人(即房屋建設單位)擁有所有權為基礎?否則,其根據什么轉讓不屬于自己的權屬給受讓人呢?在實踐中,這種“歸屬”權的出售、附贈或出租,實際上等于可以通過約定產生所有權,這種英美法的理念很難在法院獲得支持,即受讓人因無法獲得權屬憑證(房產證)而無法獲得法律的保障。

                      本人建議《民法典草案》第七十條的修訂,將車位、車庫明確三種情況進行修訂:建筑物內規劃用于停放汽車的車位、車庫,屬于該建筑物內的專有部分;建筑區劃內,規劃用于停放汽車的獨立建筑物可參照本法第六十六條、第六十七條規定確定權屬;建筑區劃內占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。這樣,則可以徹底解決車位、車庫因權屬不清導致的沖突。
                     

                      《民法典草案》第六章中關于“明示屬于個人的”綠地的提法的修改建議

                      《民法典草案》第六十九條原文是:建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。

                      有關綠地的權屬規定有“明示屬于個人的除外”。也許法律是想解決區分所有權建筑物首層那些附帶贈送小花園綠地的確權。否則,不可能在建筑區劃中有可以獲得土地使用權證的、屬于個人的綠地。如果確實是本人估計的情況,建議將該法律條文修訂成為:當事人通過附贈毗鄰建筑物的綠地,由受贈人管理和使用,但應該遵守管理規約和國家法律的規定。
                     

                      《民法典草案》第六章中有關業主共同決定門檻設置條款的修改建議

                      《民法典草案》第七十三條的原文是:

                      下列事項由業主共同決定:

                      (一)制定和修改業主大會議事規則;

                      (二)制定和修改管理規約;

                      (三)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;

                      (四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;

                      (五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;

                      (六)改建、重建建筑物及其附屬設施;

                      (七)改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經營活動;

                      (八)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。

                      業主共同決定事項,應當由專有部分占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參加表決。決定前款第五項至第七項規定的事項,應當經參加表決專有部分面積四分之三以上的業主且參加表決人數四分之三以上的業主同意。決定前款其他事項,應當經參加表決專有部分面積過半數的業主且參加表決人數過半數的業主同意。

                      本條最后一款,可能是參考了我國臺灣地區“公寓大廈管理條例”第三十一條[1]增加了“應當由專有部分占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參加表決”。這種修改實際上比現行《物權法》的相應條文的規定提高了業主參與的門檻,理由如下:

                      按現行《物權法》的規定,只規定了需要人數面積雙過半的同意即可,而《民法典草案》中需要增加人數面積雙三分之二的參加表決,這個條件在絕大多數小區內都是無法實現的。例如業主委員會委員的定期選舉等事項都是維系業主組織運行的重要條款,不應提高“參與”的人數而使其無法實現。盡管從“同意”的調整至“參加表決”的3/4導致實際同意的只需要1/3比例,比原來1/2的比例有所降低,但“2/3的投票率”在任何群體中都很難實現這也是事實。

                      縱觀中國臺灣地區“公寓大廈管理條例”,其對業主不參與的情況有補充救濟機制,即其第三十二條規定,只需要“人數、面積五分之一以上的業主”參與即可,且決議通過的條件只有參會者的一半即可[2]。當然,中國臺灣地區“公寓大廈管理條例”的第三十條和第三十二條等對通知和送達也做出了明確的門檻規定,這也是必須的。而如果目前的文本成為法律,則會導致很多小區業主大會會議無法召開進而產生組織危急并引發群體問題。

                      另外,《民法典草案》的本條比現行的《物權法》多了第七項,并將其與需要絕對多數通過才有效的第五項、第六項歸在一起。本人認為第七項的增加是必要的,但歸類放在簡單多數表決通過的各項中更加合理,利于業主共有財產孳息的產生進而減少業主們分攤的物業費支出。原來沒有這條法律的規定時,的確會產生物業服務企業或業主委員會的濫權行為并引起業主們的不滿。
                     

                      《民法典草案》第六章和第二十三章在表述同一法律概念時,用詞不一致,應該修訂

                      第六章第八十一條第二款有“物業費”這個詞匯,而第二十三章通篇沒有這個詞匯,相反在第七百二十五條有“服務收費項目、服務收費計算標準”等詞匯,仍然把物業服務企業或其他管理人的行為視為服務收費。

                      按照《民法典草案》第六章第七十八條所規定的、業主們按專有部分所占比例分攤的、建筑物及其附屬設施設備的費用到底是什么性質,則見本人的下一條修改建議。
                     

                      物業服務合同的相關條款應該以《信托法》的框架為基礎

                      《民法典草案》第二十三章物業服務合同的相關條款,應該以《中華人民共和國信托法》的框架為基礎,而不是如第七百三十四條所稱“參照適用委托合同的有關規定”。

                      先說物業管理活動中的兩筆錢的屬性。

                      臺灣地區“公寓大廈管理條例”將大陸《物權法》中的物業費(詳見《民法典草案》第八十一條)定義為“公共基金”,詳見其第十條第二款[3];

                      香港地區的《建筑物管理條例》定義為“常用基金”,詳見其2.0之(1)[4];

                      可見物業費(英文為Operating Found)實際上是“基金”性質,是一種用于運行和維護建筑物的消費型基金,而不是物業服務企業受托管理的“服務費”。但這個基金中當然應該包括向物業服務企業支付的服務費用部分。

                      我國大陸/內地現行制度中的住宅專項維修資金屬于繳費的業主所有[5],故則稱其為“資金”是合理的。在《民法典草案》中確立為“共有”[6],這是非常正確的。即是共有,就是獨立于每個業主的一個基金性質。

                      臺灣地區沒有專門用于房屋重大修繕的資金預籌機制,但其“公寓大廈管理條例”規定發生相關情況時由“公共基金”支付[7];

                      香港地區的《建筑物管理條例》定義為“備用基金”,詳見其2.0之(2)[8];

                      可見用于建筑物大修的資金(英文為Reserve Found)亦為基金性質。

                      物業服務企業并非只管理建筑物及其附屬設施,而同時也管理著由業主們共同籌集的這些(消費型)基金,并在管理不動產和用于不動產運行、養護、維修的基金的活動中,收取服務費用,即《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)中的“報酬”[9]。

                      從我國坊間的“物業費”和“維修資金”的本質看,物業服務企業應該屬于《信托法》框架下民事信托的受托人無疑。在這個信托結構中,發展商或業主大會設立信托,是委托人;每個業主是受益人;物業服務企業是受托人。

                      《信托法》框架中的很多條款,都非常有利于區分所有權建筑管理過程中每個業主(受益人)與物業服務企業之間信任的持續維系,如《信托法》中的下列條款:

                      第二十條 委托人有權了解其信托財產的管理運用、處分及收支情況,并有權要求受托人作出說明。

                      委托人有權查閱、抄錄或者復制與其信托財產有關的信托帳目以及處理信托事務的其他文件。

                      第三十三條 受托人必須保存處理信托事務的完整記錄。

                      受托人應當每年定期將信托財產的管理運用、處分及收支情況,報告委托人和受益人。

                      受托人對委托人、受益人以及處理信托事務的情況和資料負有依法保密的義務。

                      第四十九條 受益人可以行使本法第二十條至第二十三條規定的委托人享有的權利。受益人行使上述權利,與委托人意見不一致時,可以申請人民法院作出裁定。

                      受托人有本法第二十二條第一款所列行為,共同受益人之一申請人民法院撤銷該處分行為的,人民法院所作出的撤銷裁定,對全體共同受益人有效。

                      特別是《信托法》第四十九條第一款,即防止任何業主對物業服務企業隨意提出要求,也給予每個業主為了全體業主利益通過法律途徑理性改變業主大會決定的途徑;而第二款更提供給每個業主通過法律途徑糾正受托人的不當行為的途徑,且人民法院的裁判對全體業主有效。

                      當然我們也無需擔心每個業主會濫用訴權,畢竟其自己要承擔時間成本或律師費等成本的,除非受托人即物業服務企業有重大的過失,否則一般情況下業主也不會隨意選擇法律途徑解決。

                      《信托法》對物業服務企業的約束,還體現在第三十八條第二款的規定“受托人辭任的,在新受托人選出前仍應履行管理信托事務的職責。”這與《民法典草案》第二十三章第七百三十二條“物業服務合同終止后,在業主選定的新物業服務人接管之前,原物業服務人應當繼續處理物業服務事務,并可以請求業主支付該期間的報酬”的精神相吻合,而與《民法典草案》委托合同第七百一十六條之“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”的精神相悖。
                     

                      物業管理活動中物業服務企業就業主欠費的訴權來源問題

                      在中國物業管理行業傳統觀念中,物業費是物業服務企業的營業收入,其自然有對欠費主體的請求權。但如果合同的一方是業主大會,則其請求權應該指向業主大會而不是業主大會的成員;如果物業服務企業可以向單個業主提起欠費訴訟,在單個業主都不是合同的一方的條件下,單個業主向物業服務企業物業管理服務瑕疵訴訟的權利來源又是什么呢?訴訟判決要求物業服務企業的賠償是否應該溯及每個業主呢?總之,這些問題用簡單的委托關系都不能很好地解釋清楚,而使用信托框架一切就迎刃而解了!

                      物業費是屬于全體業主的基金,物業服務企業通過獲得受托的基金管理權,以自己的名義向基金籌集義務人追討屬于全體業主的基金份額。其獲得基金管理和物業資產管理的報酬。其訴權是法定由基金管理人以自己的名義對基金進行管理的行為;單個業主對物業服務企業的訴訟,是以其受益人行使委托人的權利的一種行為,訴訟結果當然對每個業主都有效。

                      另外,由于中國業主組織的人數遠遠超過西方發達國家幾倍甚至幾十倍,讓如此巨量的人群組織起來在人類活動中都是極其困難的。引入信托機制則可以很好地利用巨量人群中的少數智者和賢能人士,用他們的精力、智慧來監督和約束物業服務企業做好全體業主的物業管理服務活動。

                      總之,信托的好處多多,希望立法機關及專家,再認真考慮本人的上述觀點,將中國的物業管理活動與市場經濟成熟且發達的國家和地區接軌。
                     

                      結語

                      本人思考的出發點,主要是基于:地面車位、地下車庫和停車樓等規劃附屬空間或建筑物的所有權,《物權法》的條文并未明確解決這部分建筑物的權屬問題,反而導致很多糾紛的產生。此外,其滿足了本小區業主需要后,向非本小區業主轉讓的車庫的所有者是否有本小區業主身份,即是否有業主組織的投票權,《物權法》也沒有說明。

                      經調查美國、中國香港的物業費,都是業主組織的基金(Founding)性質,即業主組織與物業管理人之間,是委托人和基金管理人的關系,即是信托關系,同時賦予業主理事會(類似于我國內地的業主委員會)相應的管理職權(包括對業主組織成員的訴權和申請留置權等)。這種制度設計關鍵是一方面通過業主委員會提高業主組織的運行和對物業管理人的監督效率,另一方面又利用任何業主在信托關系中受益人的地位,通過司法機構裁判管理人的不當行為。在中國小區業主人數量遠遠超過人類一般組織能力上限的情況下,引入信托理念和機制,對小區業主權益保護、對管理人監督的門檻降低、裁判的權威性和可執行性同時發生效力,利于小區的穩定。

                      法律屬于上層建筑的范疇,只要不違反基本邏輯和公平正義原則就沒有嚴格的對錯之分,而是否與國家的經濟基礎相適應和是否具有足夠的前瞻性則是值得討論和商榷的。

                      以上便是本人在多年的實踐過程中,對題目涉及的兩個章節中具體法律條文修訂的出發點。
                     

                      注釋:

                      [1] 我國臺灣地區“公寓大廈管理條例”摘抄:

                      第三十條 區分所有權人會議,應由召集人于開會前十日以書面載明開會內容,通知各區分所有權人。但有急迫情事須召開臨時會者,得以公告為之;公告期間不得少于二日。

                      管理委員之選任事項,應在前項開會通知中載明并公告之,不得以臨時動議提出。

                      第三十一條 區分所有權人會議之決議,除規約另有規定外,應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席,以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。

                      第三十二條 區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者,召集人得就同一議案重新召集會議;其開議除規約另有規定出席人數外,應有區分所有權人三人并五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席,以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。

                      前項決議之會議紀錄依第三十四條第一項規定送達各區分所有權人后,各區分所有權人得于七日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時,該決議視為成立。

                      第一項會議主席應于會議決議成立后十日內以書面送達全體區分所有權人并公告之。

                      [2] 見上條

                      [3] 我國臺灣地區“公寓大廈管理條例”摘抄:

                      第十條 專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護,由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之,并負擔其費用。

                      共享部分、約定共享部分之修繕、管理、維護,由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費系因可歸責于區分所有權人或住戶之事由所致者,由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者,從其規定。

                      ……

                      [4] 香港《建筑物管理條例》摘抄:

                      20基金的設立

                      (1)法團須設立并維持一項常用基金。

                      (a)以支付法團根據本條例或公契(如有的話)規定行使權力或執行職責的費用;及

                      (b)以支付建筑物作為一個整體所應付的地稅、保險費、各種稅項及其他支出(包括與保養及修理有關的支付)。(由1993年第27號第19條修訂)

                      [5] 《住宅專項維修資金管理辦法》(中華人民共和國建設部、中華人民共和國財政部令第165號)摘抄:

                      第九條 業主交存的住宅專項維修資金屬于業主所有。

                      從公有住房售房款中提取的住宅專項維修資金屬于公有住房售房單位所有。

                      [6] 《民法典草案》摘抄:

                      第七十六條 建筑物及其附屬設施的維修資金,屬于業主共有。經業主共同決定,可以用于電梯、屋頂、外墻、無障礙設施等共有部分的維修、更新和改造。維修資金的籌集、使用情況應當公布。

                      [7] 我國臺灣地區“公寓大廈管理條例”摘抄:

                      第十一條 共享部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良,應依區分所有權人會議之決議為之。

                      前項費用,由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔。

                      [8] 香港《建筑物管理條例》摘抄:

                      20基金的設立

                      (2)法團可設立并維持一項備用基金。

                      (a)以供用作任何屬未有預計或緊急性質的開支;及

                      (b)以便在根據第(1)款設立的基金不足以支付第(1)款所指明的各類支出時,用作付款。

                      [9] 《中華人民共和國信托法》摘抄:

                      第三十五條 受托人有權依照信托文件的約定取得報酬。信托文件未作事先約定的,經信托當事人協商同意,可以作出補充約定;未作事先約定和補充約定的,不得收取報酬。

                      約定的報酬經信托當事人協商同意,可以增減其數額。

                      (本文原為作者提交全國人大常委會法制工作委員會關于《民法典草案》(征求意見稿)部分章節的意見和建議,發表時有適當編改。)

                    (責任編輯:django)
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